逮捕不通知家属等于“被失踪”

所谓的“倒退”其实是进步

修正案草案第36条是引起最多争议的条款，其修正后的条文为：“拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时。除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪，通知可能有碍侦查的情形以外，应当把拘留的原因和羁押的处所，在拘留后二十四小时以内，通知被拘留人的家属。”此外，修正案草案第39条，相对于现行刑事诉讼法第71条，在关于逮捕后通知家属程序上，修改原则相同。

这一条文引起激烈争议，因为被拘留和羁押而不通知家属，公民等于是“被失踪”，人们据此认为，这一次刑诉法的相关修正反而是“退步”了。

然而必须承认的是，相比于现行条文，这已经是很大进步。现行刑事诉讼法第64条的规定是：“拘留后，除有碍侦查或者无法通知的情形以外，应当把拘留的原因和羁押的处所，在二十四小时以内，通知被拘留人的家属或者他的所在单位。”也就是说，依据现行条文，但凡执法部门认为通知有碍侦查，就可以拘留、逮捕，而不通知家属。反而是修正后的条文，将不通知家属限定为只有在“涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪”案件中才可以。此外，现行条文规定“通知被逮捕人的家属或者他的所在单位”皆可，修正后的条文明确规定通知家属，封闭了只通知单位不通知家人的暗箱操作空间。…[详细]

但加“等”就成了口袋罪

但问题出在一个“等”字上，有“等”字就可以无限延伸，“除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪”，那么这里的“严重犯罪”就可能成为“口袋罪”，也就是什么都可以往进装。

如果把“等”字取消掉，这一条文就是很明确的规定只有嫌疑人涉嫌危害国家安全，进行恐怖犯罪活动时可以不通知家属就进行羁押，而加了“等”以后，严重犯罪的定义实际可以由执法部门及其工作人员任意认定，只要他们不愿意通知家属，就可以用“属于严重犯罪”的理由应付。

“口袋罪”不是刑诉法所独有，而是中国法律中的常见现象，这固然有当前的立法技术限制等客观原因，但也必须看到，应当尽量保证法律的清晰和严谨，否则就会给权力留下任意为之的“后门”，以及逃避问责、处罚的借口。至少在刑诉法这一条规定里，让人不太看得到有留下这个“后门”的必要。…[详细]

佘祥林就是刑讯逼供的受害者

修法目标：减少刑讯逼供

《刑诉法》草案明确规定：不得强迫任何人证实自己有罪。采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方式收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。这一规定实际上确立了两件事，一是不能强迫人认罪，而是来源不当的证人证言应当排除。

中国的刑侦和刑事诉讼，一直对口供有高度的依赖，因此聂树斌，佘祥林等被屈打成招以后，尽管其招供的内容都是自己临时编造，证据也有很多对不上，但仍被判刑。依赖口供，就使得刑侦工作有可能倾向于将“撬开”嫌疑人的嘴作为重点，这也招致国内警察在侦查过程中存在逼供，甚至造成嫌犯“喝水死”的原因。而当前国外的刑诉界一般是证据优先，即使一个人已经自认其罪甚至投案自首，只要在证据上证明不了，也都只能疑罪从无。…[详细]

“非法证据应当排除”意义同样重大

刑诉法还专门增加一条，作为第五十三条：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。违反法律规定收集物证、书证，严重影响司法公正的，对该证据应当予以排除。

这一条文已经非常接近西方的“毒树之果”原则，“毒树之果”来自《圣经》中“好树结好果子，坏树结坏果子”，意思是即使果子本身可以吃，其性质却被树的性质先天决定。在刑侦当中，非法手段就是这颗有毒的树，即使通过它得到了可以使用的证据，也因为其手段的非法而必须排除（因此警察拿到证据以后，非常关注来源的合法性，以免证据“被污染”）。…[详细]

但草案仍未走出口供依赖

“不得自证其罪”是现代法治国家刑事法律的一项重要原则，与之配套的是嫌疑人都有沉默权，也就是“有权保持沉默”，有权不配合侦查，有权不提供证据，这就意味着要求控方独立收集证据，不强求被追诉人配合。然而，草案却仍然保留了《刑事诉讼法》中第93条的规定：犯罪嫌疑人在接受侦查人员讯问时，应当如实回答。

中国政法大学终身教授陈光中认为，“如实回答”的义务和“不得强迫自证其罪”完全是矛盾的。“如实回答”本身就否定了嫌疑人的沉默权。此前的修法过程中，学界亦普遍认为应当删除嫌疑人“如实回答”的义务，但遭到了实务部门反对。他们认为只要不动用强迫手段，在正常讯问下，犯罪嫌疑人需如实回答。其实，不承认和保障沉默权，那么“口供依赖”就必然尾大不掉。…[详细]

律师李庄被自己的委托人揭发入狱

律师有望从“咨询师”变成辩护士

在2009年重庆“打黑除恶”专项整治运动中，龚刚模因涉嫌组织、领导黑社会性质组织罪、故意杀人罪被重庆警方刑拘，其辩护人李庄接案后并不被允许会见当事人。为此，李庄与江北区看守所以及看守所通知前来的专案组警察发生了激烈的争吵，最终得以见到龚刚模。

2008年新律师法颁行后，尽管《律师法》承认律师具有会见、阅卷、不被监听等明文规定的权利，但在实务中仍然难以得到落实，最常见的理由是，《律师法》位阶低于刑诉法，两种发生抵触时应以刑诉法的规定为准。因此外国人在被拘留以后，马上会大喊“我要见我的律师”，而在中国，即使自己有律师可以见，提出这个要求也未必见得着。

而按照此次草案规定，《刑诉法》草案将明确律师在侦查阶段的辩护人身份、明确会见有权不受技术监听，并排斥侦查人员在场。按照此次草案规定，律师在侦查阶段就能够以辩护人的身份介入案件，改变了原来在侦查阶段只能提供“法律咨询”的情况。 …[详细]

嫌疑人敢见，律师不敢见

然而，对于刑辩律师而言，除当事人需要保护之外，自身安全也同样需要谨慎对待，现行《刑事诉讼法》第38条和《刑法》第306条，就是悬在中国律师头上一把利剑。

前者规定，辩护律师和其他辩护人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为；后者规定，在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上、七年以下有期徒刑。

按照《刑事诉讼法》第38条的规定，辩护律师只要“威胁、引诱”证人改变证言，不管是不是违背事实，是不是出于故意，只要辩护人改变了证人证言，就可能被追究法律责任。 …[详细]