摆气球射击摊大妈获罪 “枪支”是如何认定的？

摆摊大妈成罪犯，中国的枪支鉴定标准又成众矢之的

对熟悉中国枪支鉴定标准的网友来说，射击摊突然成了“军火库”，摆摊大妈成了非法持有枪支的罪犯，并不会令他们感到太意外。原因很简单，按照2010年修订的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》，“当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，一律认定为枪支。”

射击摊上的气枪，很可能被认定为枪支

1.8焦耳/平方厘米有多大的能量？官方没有给出详细的描述，但曾有律师给过，“隔着一张桌子，你坐在我对面，我抓起一把豆子扔到你脸上。这些豆子的能量就差不多是1.8焦耳/平方厘米”。对于这个描述，也没有来自官方的否认。

中国其他地区也有类似的枪支鉴定标准，香港是7.077焦耳/平方厘米，台湾是20焦耳/平方厘米。即使是大陆地区，2008年以前，非制式枪支鉴定标准还是16焦耳/平方厘米。而在2008年以后，相关标准剧降为原来的十分之一。结果，司法实践中出现了大量被告人认为自己的枪是“玩具”，而“玩具”的动能达到了枪支认定标准的案例。

《检察日报》的评论认为，“1.8焦耳/平方厘米的标准与0几乎没有分别，几乎是沾边就犯罪”。这一次，摆摊大妈成罪犯，又激起了人们对枪支认定标准过低的愤怒和不满。

即使赵春华的6只玩具枪是枪支，判3年6个月也太重了

虽然对赵春华的同情是主流，但也有另外一种声音——中国枪支认定标准虽低，但按照目前的法律规定，对赵春华的判决并无不妥。

他们认为，非法持有枪支罪的刑罚有两种：一种是三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。“情节严重”的一条认定标准是，“非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支二支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支五支以上”。

赵春华手里有6只枪，已是情节严重。辩护人所提出的赵春华具有坦白情节、系初犯、认罪态度较好的辩护意见，法院也予以酌情采纳。言外之意是，判赵春华3年6个月已经是“宽大处理”。

实际上，对赵春华的处罚远算不上宽大，跟她犯罪情节类似的罪犯，有被判缓刑的先例。这起案件发生在安徽省岳西县，一名叫谭永艮的老人前后获得两支土枪，2013年，他被人举报私藏枪支。经鉴定，谭永艮的2支土枪均是以火药为动力的自制火药枪，能有效发射，属于法律规定的枪支。

岳西县人民法院一审认为，谭永艮非法持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪支2支，其行为构成非法持有枪支罪，且情节严重。但他当年借枪是为了看护林场，主观恶性不大，且未引起其他犯罪后果，并主动自首，依法可以减轻处罚，判处有期徒刑一年。

谭永艮对判决不满，并提起上诉。结果，安庆市中级人民法院二审撤销了岳西县人民法院的判决，刑罚进一步减轻——有期徒刑一年，缓刑一年。

对谭永艮是否适合用缓刑，当时有争议。因为按照刑法修正案（八）宣告缓刑要满足四个条件：1、犯罪情节较轻；2、有悔罪表现；3、没有再犯罪的危险；4、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 有人认为，谭永艮后三个条件符合，但不满足“犯罪情节较轻”，不应适用于缓刑。

然而，安庆市中级人民法院认为，情节加重犯中的“情节严重”，属于量刑层面的问题；应判处实刑还是缓刑，是刑罚的执行方式，两者关联不大。认定缓刑适用条件的“犯罪情节较轻”所考虑的因素，通常比认定情节加重犯所考虑的因素更为广泛。只考虑枪支性能和数量这些客观标准，太过片面。行为人主观恶性的深浅、社会危害性的大小、行为人基于何种原因持有枪支以及社会公众的认知等等，都要予以考虑。法院综合各方面的情况，认为谭永艮适用缓刑。

最高法也赞同安庆市中院的判决结果，并将这一判决作为指导案例，收录在刑事审判第一至五庭主办的《刑事审判参考》(总第99集)》中。指导案例是在认定事实、采信证据、适用法律和裁量刑罚等方面具有研究价值的典型案例，目的是为刑事司法工作人员处理类似案件提供具体的指导和参考。

从目前的报道来看，赵春华有坦白情节，认罪态度好，非法持有枪支的主观恶性和社会危害都不大。赵春华本人也希望能对其从轻处罚并适用缓刑，天津市河北区法院的判决却与参考案例的精神大相径庭。如果法院不进一步说明这么做的依据，恐怕难以服众。

在网上流传的判决书中，赵春华也希望减轻处罚并获得缓刑

赵春华是否构成非法持有枪支罪，也值得商榷

非法持有枪支罪要满足主观故意的要件，即明知是枪支依然持有。有学者指出，非法持有枪支罪的主观故意如何认定，存在较大争议。目前有两种观点：

第一种只要求行为人对枪支有概括性的认识即可，只要行为人认识到自己持有的是仿真枪等类似枪支的物品，在事后鉴定为枪支的，即可认定行为人有非法持有枪支的主观故意。

第二种在主观方面要求行为人认识到自己持有的是枪支，如果没有认识到持有的是枪支（如认为自己持有的是仿真枪，不是真正的枪支），就不能认定其有非法持有枪支的主观故意。

赵春华的女儿在接受媒体采访时表示，她母亲认为涉案枪支就是玩具，“根本不知道那是法律意义上的枪，如果知道是枪，根本碰也不会碰。” 按照第二种主观故意的认定标准，就不能说赵春华有非法持枪的故意。如果没有主观故意，赵春华也就不构成非法持有枪支罪。

对非法持枪者不作犯罪处理，也有相关依据。最高人民检察院研究室在对北京市院《关于涉枪案件适用法律有关问题的请示》曾这样回复：“关于如何认定涉枪犯罪行为人的主观故意问题，应当综合全案情况正确判断行为人的主观故意，同时，还应考虑其行为的社会危害性，对情节显著轻微危害不大的，可以不作为犯罪处理。”

公民轻易入罪，与司法机械主义有关，但恐怕“指标考核”也在起作用

虽然涉枪犯罪行为人可“不作为犯罪”，但在现实中，这样的例子并不多见。实际上，随着将枪支认定标准大幅降低，涉枪案件和犯罪人数都在大幅增加，且常有出人意料的严厉判决。去年四川少年网购仿真枪被判无期，现在摆摊大妈被判3年6个月，都是鲜活的案例。

今日话题专题《同是“走私仿真枪”，为何一个判八年，一个却无期？》曾指出，对于犯罪情节与量刑矛盾不断的“仿真枪”案，最高法早已明确可结合案情对被告人从宽处理，并允许“在法定刑以下量刑”。然而，很多法官在判案的过程中，为了避免使用自由裁量权带来的麻烦，倾向于机械地套用法律条文。

如果说司法机械主义常导致轻罪重判、同案不同判，那么过去盛行的“指标考核制”，则是公民轻易入罪的重要原因。论文《对重庆市某县查处非法持有抢之案件的调查报告》的作者万平发现，自2010年到2013年，重庆某县人民法院共受理非法持有枪支案件226起，这些案件的共同特点是情节显著轻微。

万平认为，大量情节显著轻微的案件仍作为犯罪处理，并不合理。这固然和立法和司法理念有关，但追求立案数量等指标的考核机制，也是造成这种现象的重要原因。他发现，由于有持枪犯罪意图的人很难侦查到，为完成涉枪案件任务，相关部门常把打击目标转向居住在偏远山区，为保护农作物免受野兽破坏而非法持有火药枪的农民。他们不仅发动村镇干部在农村大肆搜查，甚至宴请一些年龄大、不懂法的农民，欺骗他们只要承认持有枪支，并主动上缴就不会受到刑事处罚，以这种不光彩的方式赚取政绩。

2015年1月，中央政法委会议要求，中央政法各单位和各地政法机关今年对各类执法司法考核指标进行全面清理，坚决取消刑事拘留数、批捕率、起诉率、有罪判决率、结案率等不合理的考核项目。

不过，在2016年初，财新网记者查阅省级法院工作报告时发现，超过一半的省份仍将不符合司法规律的指标当作“政绩”。因此，在指标考核彻底绝迹之前，本不必入罪的一些持枪者仍可能轻易获刑。

贪污受贿罪的入刑标准能“与时俱进”，枪支类罪也应如此

法律需要与时俱进，在这方面我国的贪污受贿罪可谓表率。贪污受贿罪的起刑点从1988年的2000元，提高到1997年的5000元，再到2016年的3万元，很多专家也从各个角度论证过提高起刑点的合理性。

有人认为，刑罚是有成本的，过低的贪污罪、受贿罪的定罪量刑标准，必然导致相关犯罪数量不断增长，增加国家的刑罚成本。提高定罪量刑标准，有助于国家把有限的司法资源，用在更严重的反腐案件上。

枪支类犯罪更是如此。公安部数据显示：仅2011年至2015年，全国破获非法制造贩卖气枪、仿真枪等各类枪支案件9000余起，抓获犯罪嫌疑人8万余名。目前过低的枪支认定标准，不仅消耗了大量的司法资源，也让人们对相关司法判决越来越不认同。

解决这个问题并不难，只需要借鉴港台地区的经验，提高枪支鉴定标准即可。如此，枪支爱好者能够更自由的生活，免遭飞来横祸；公安机关也可集中精力，对付那些手握真枪，打算犯罪的人。

20世纪90年代以前，台湾的枪支认定标准也很严，年轻人也会抗议