一些犯下较严重罪行的罪犯，依靠“自首情节”甚至免去牢狱之苦

《今日话题》曾介绍过一个案例：四川双流一位叫陈建的司机，在没有驾驶证的情况下，醉驾宝马车将一高三男生撞死，当场逃逸后找人顶包。最后在走投无路的情况下自首，因此获得缓刑，不用坐牢。此案与轰动一时的河北大学车祸案相比，情节更为恶劣，只是后一案的肇事者李启铭当场没有跑脱，失去自首机会，所以少了自首这一可以减轻量刑的情节。而李启铭被判处有期徒刑6年。

最近的一个案例是王烁涉枪案。“京城四少”之一王烁在街头与人开车斗气，拿枪威胁对方，并急速倒车撞毁对方奥迪车，损失近20万元。故意损坏财物超过5万元为数额巨大，起刑点3年。但法院最终以故意损坏财物罪判处其2年有期徒刑。在法定刑以下量刑，叫“减轻处罚”，而王烁的案件情节中，只有自首一项符合刑法中可以减轻处罚的情节。所以王烁应该就是以自首情节获得3年以下刑期，进入了可以缓刑的门槛，最终也的确获得了缓刑。…[详细]

还有一些罪大恶极的罪犯，依靠“自首情节”保命

典型的即李昌奎杀人案。李昌奎先将一女孩强奸，再用锄头残忍地将女孩打死，又将女孩3岁大的弟弟提起来在门框上撞死，最后找来一根绳子将姐弟俩脖子勒到了一起。其凶残比周喜军有过之而无不及。行凶后李昌奎逃跑，后在四处讨饭、穷途末路的情况下自首，获得自首情节。二审认为李昌奎具有自首情节，且积极赔偿受害人家属，改判死缓。

类似的还有赛锐杀人案。赛锐因感情问题在公开场合将一女子连捅27刀刺死，对其终审改判死缓，理由是其有自首情节，且案件系感情纠纷、矛盾激化而引发。…[详细]

周喜军在抛弃盗窃车辆后选择了自首，有类似举动的罪犯不乏因此“保命”的

刑法规定自首可作为从轻或减轻量刑依据，对其使用空间大，最终取决于法官“自由裁量”

刑法规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。从轻是指在某个量刑等级——比如三年以上七年以下有期徒刑里选更轻的刑期；而减轻是指降低量刑等级，比如把“三年以上七年以下”降到“三年以下”。

由此可知，如果突出自首在量刑中的作用，可以大幅降低犯罪分子的刑期。而是否突出，则由法官“自由裁量”。要突出，判决书就可以写“考虑到其有自首情节，因此……”，如李昌奎案的二审判决；不要突出，判决书就可以写“虽然其有自首情节，但是……”，如本案对周喜军的一审判决就是这种情形。

法官的“自由裁量”不可避免

如果事无巨细都写进刑法，那么把刑法写成一本书都不够用。而且，现实是复杂的，想把任何现实都在刑法中找出对应的刻度，也不可能。所以刑法只能表达立法精神和给出大概区间，至于在区间中找哪个刻度，就只得由法官来“自由裁量”。“自由裁量”中的“自由”不等于“随意”，而恰恰是要求法官根据法的精神和对法条的准确理解在区间中找出最合理的刻度。

但是，不专业的法官确可能将“自由”办成“随意”，量刑成了其手中的橡皮泥，可以随意捏。为了避免“随意”，最高法院不得不追加了很多“解释”。典型的就是2010年出台的《人民法院量刑指导意见(试行)》，对法官量刑给予了一定限制。如其中对自首规定：“对于自首情节，综合考虑投案的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的40%以下”。

对于自首，还有一些“解释”，如2010年最高法《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》——“对于自首的故意杀人、故意伤害致人死亡的被告人，除犯罪情节特别恶劣，犯罪后果特别严重的，一般不应考虑判处死刑立即执行”。以及同年发布的《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》——“虽然具有自首或者立功情节，但犯罪情节特别恶劣、犯罪后果特别严重、被告人主观恶性深、人身危险性大，或者在犯罪前即为规避法律、逃避处罚而准备自首、立功的，可以不从宽处罚。”

虽然追加了这些“解释”，但是一来，这些“解释”本身也做不到事无巨细都要规定，仍然留下了“自由裁量”的空间，比如“解释”中用得很多的词汇就是“可以”。二来，严格的说这些“解释”只有指导意义，法官最高的依据仍是法律。所以法官的“自由裁量”无法避免。

“自由裁量”与“徇私枉法”只有一线之隔

在一个区间内量刑，既可以体现法官的专业性，也给徇私枉法留下机会。以对自首情节的使用为例，其可以成为徇私枉法的绝好“后门”。若有权钱交易，想给一个有钱人脱罪怎么办？先让其积极赔偿——反正赔得起，通常受害者家属为了顺利拿到赔偿还会“送”一个“谅解”；若有自首的话，再搭配自首情节，凑齐一套“有自首情节，认罪态度好，且积极赔偿，取得受害者家属谅解”的说辞。然后活动空间就非常大了——自首可以减轻处罚，直接减到3年有期徒刑的“门槛”，然后适用缓刑。

即便没有权钱交易，自首仍能给徇私枉法机会。李昌奎和赛锐二审改判死缓，就与法官“具有反对死刑的理念”有关。

公开，是减少这种纠结的最好办法

类似的案情，由于法官对自首情节的考量不同，就可能出现天差地别的判决结果，这极大地损害了中国法律和司法的可预见性。而“衡量一个国家法治成熟不成熟，司法发达不发达，一个很重要的标志就是法律有没有可预见性”。深圳大学法学院院长黄亚英教授这样描述“可预见性”——“所谓的可预见性，就是这个案子在你起诉之前，律师按照事实和现有的法律会告诉你这个案子应该的结果是什么，这就是可以预见。但是我们请的律师可能会讲，本来应该是这样，如果对方使上关系我就不敢说了，这就没有可预见性了。原告起诉的时候我告的是东，被告答辩是西，最后法官判了个南，老百姓找不着北了。”

而黄亚英教授认为，公开是避免不可预见性的法宝。比如周喜军这样的案子，先在法院的裁判文书库里输入“杀人”的关键词，可能有几万个案子，再进一步缩小搜索范围，比如“杀害婴儿”，可能只有几百件，再继续缩小范围，缩到和本案差不多的，可能就只有几十件，那么这几十件一般是怎么判的，如果有个规律，那么在参照下，法院就不敢“把感冒治成癌症”，不敢“乱开药”，这就增加了可预见性；如果毫无规律，那么民众就该问责，司法体系到底怎么了。

而我国的司法公开做得远远不够，李昌奎和赛锐的案子，完全是因为药家鑫的案件引发连锁反应才得以曝光，否则法院怎么“搓圆仔汤”，大众根本不知道。

李昌奎案的曝光极具偶然性

可笑的是，在这种情况下，还有一种很主流的声音，将民众和媒体对审判的质疑视为“舆论审判”、“媒体审判”而给予批判，似乎“法官独断专行”反而最符合司法公平 。…[详细]