参与微博话题本期摘要

“在不同的国家理念指导之下会产生不同的诉讼制度,这个诉讼制度可以用模式进行概括。在放任自由主义之下诉讼制度是一个什么样的制度?是一个纠纷解决模式的诉讼制度。在积极行动主义之下这个诉讼是一个政策执行模式的诉讼制度”…[查看全文] [评论]

本期嘉宾档案

  • ·易延友
  • ·清华大学法学院副教授

讲座信息:

  1. [上期回顾]:刘仁文: 中国的死刑改革之路
  2. [下期预告]:郭道晖:82宪法回顾与展望
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放任自由与积极行动

为什么叫"放任自由"主义?这是相对于公民的行动而言,不管它叫放任自由;全面来管就不叫放任自由,叫积极行动。所以国家的第二种心态是积极行动主义 …[详细]

国家理念决定诉讼模式

这是放任自由主义的后果,有时候我们追求自由,但自由是要付出代价的,所以就要看这个社会是追求自由多一些还是追求安全多一些,要有一个平衡点 …[详细]

社会变迁与刑事诉讼法修改

1992年到1996年刑事诉讼法修改包括以下几点:第一,取消了备受诟病的免予起诉制度;第二,取消了收容审查;第三完善了辩护制度;第四,改革了庭前审查…[详细]

未来中国刑事诉讼法的展望

以后案件就由陪审团来说,若不实行陪审团审判如何来界定?有的人喊杀,有的不喊杀,可能说不杀的是沉默的大多数。陪审团审判是司法沟通民意的一个有效方式 …[详细]

 

讲堂150期 易延友 国家理念的转型与刑事诉讼制度变迁 [查看全文]

国家理念的两种类型[查看全文]

美国一个著名的比较法学家达马斯卡所建构的诉讼模式法理论,在他的理论框架下把国家里分成两大类:一类叫放任自由主义,另一类叫积极行动主义,不同的国家理念有不同的特征。

放任自由主义的特征:第一,国家没有自己的意志,所以也不会强迫所有的国民尊崇自己的意志。为什么国家没有自己的意志?这是从国家起源角度来说的,国家不是自古就有的,国家的产生是为了实现公民的权利,但产生的同时也会在一定程度上限制公民的自由。在西方大家比较熟悉的有霍布斯的《利维坦》,他把国家比喻成一个怪兽,这个怪兽是一个庞然大物,它的产生是因为每一个公民个体本身是邪恶的,而若没有"国家"这个机器整个社会就会陷入一场每个人针对每个人的战争,国家是为了结束每个人对每个人的战争而产生的,虽然它是一种必要,但它也是一种恶,所以西方通常把国家称之为"必要的恶",对保障公民的生存和发展来说有意义,但对限制公民的自由来说也有负面教训。这样的观念在中国古代哲学思想里也有相应的论述,比如庄子说"泉涸,有鱼相与处于路,相掬以湿,相濡以沫,不若相忘于江湖",他说这句话是通过对鱼的生存状态的诠释来表达对国家和社会起源的看法和认识。鱼本来在江河湖海里自由自在的游来游去,大家"鸡犬之声相闻,老死不相往来",之所以老死不相往来是因为资源充足,不需要往来,可是突然有一天江河湖海里没有水了,这些鱼只能在陆地上生存,而鱼离开了水无法生存,所以只好结成群体,大家围在一起相濡以沫,靠着相互之间呼吸出的湿气来维持生存,之所以这么做是生存的需要,但这种生存状态远不如原来的江河湖海里自由自在、相忘于江湖的那种生活状态的美好,这实际上反映了庄子对社会、国家起源的一种看法,国家不是自古就有的,是为了满足人类生存和发展需要而产生的,所以国家产生不是自己有什么自主意识,而是为了人类的需要,国家一定是服务于人类而产生的,所以没有自己的意识,既然没有自己的意识也就不需要在全国推行它的意识形态,这是放任自由主义国家里的第一个特征。

第二,国家产生的职责是为公民提供一个交往的框架,没有别的目的。由此而产生第三个特征,代理国家行使职权的政府通常被称为"最小主义的政府",什么是"最小主义的政府"?是政府的职权越小越好,职责仅仅在于为公民提供一个交往的框架,所以国家的职责非越大越好而是越小越好,在西方叫"有限政府",政府的权力是有限的。在中国古代叫"治大国如碰小仙",治理一个很大的国家就像煎小鱼一样,不要动不动翻它,翻烂了就没法吃,强调无为而治,一个国家如果三天一个运动、五天一个运动,这个国家就完蛋了,这叫治大国如碰小仙,强调政府无为而治,政府的权力越小越好,这是放任自由主义的特征。

放任自由主义为什么叫"放任自由"?这是相对于公民的行动而言,不管它叫放任自由;管多了,管得很死,全面来管就不叫放任自由,叫积极行动。所以国家的第二种心态是积极行动主义。

积极行动主义也有三个特征:第一,国家有自己独立的意识,不像放任自由主义说国家是一种"必要的恶",不是这样的看法,相反认为人民权利都是国家给的,我们经常说感谢党、感谢政府,在一定程度上山基于这样的理念。既然国家有自己独立自主意识,就有权去界定社会的目标,有权设定什么是好的生活,有权在全国范围内推行它的的意识形态,这是积极行动主义的第一个特征。第二,对公民生活持一种积极干预的态度。全方位的、社会生活的各个角落都要干预,之所以叫积极行动主义是因为它对公民的生活、思想、行动、社会的每一个方面都有干预。第三,对一个积极行动主义的国家来说,它的政府必定是无所不能的,权力是无限的,所以国家权力无限,政府权力无限。这是为了满足对社会生活、人们的行为进行全方位的干预,要达到这样的目的设定的手段,如果国家没有权力就没有办法来干预。

中国刑事诉讼模式始建于1979年[查看全文]

大家都知道1979年中国奠定了现在法治的基本框架,《刑法》、《刑事诉讼法》都是在1979年颁布的,在1980年生效。但有一个背景,1978十一届三中全会召开,《人民日报》头版整版报道这个事,对过去的文化大革命包括文革之后一些东西进行拨乱反正,拨乱反正之后确定要建设民主法治国家的基本目标。1979年刑事诉讼法制定时,我们的意识形态、国家理念实际上从1949年后建立起来的一系列的国家和社会的观念一脉相承,改革开放实施了30多年,到现在我们说发生了翻天覆地的变化,但1979年制定刑事诉讼法时那些变化还没有明显的表现出来,所以在制定刑事诉讼法时,社会背景和50年代、60年代是差不多的,所以我们有必要简要的回顾一下建国之后我们的国家理念是什么,当时人们的社会生活是什么样的状态。

马克思像,右边是他的代表作《资本论》,很多经济学家认为《资本论》服务于一个目的:造反有理。这本书主要是为了解释剩余价值,揭示资产阶级剥削无产阶级,为什么无产阶级要任凭资产阶级的剥削?不能任凭资产阶级剥削所以造反,造反有理。这是马克思关于国家与社会的主要学说,阶级斗争、造反有理。

关于阶级斗争理论有人指出并不适用于中国,为什么?梁漱溟有一个论述:中国传统社会本身不是一个阶级社会,如果马克主义是一个正确的学说、理论,拿到中国来也是不适用的。为什么说中国传统社会不是一个阶级社会?是因为在清代以前中国的社会是浮动的,是变动不居的,每一个人的阶级身份可以变换,为什么?可以通过科举考试改变自己的身份,除了极少数的一些人不能够参加科举考试,绝大多数人都可以通过科举考试来改变自己的身份,"朝为田舍郎,暮登天子堂",早上可能还是一个农民,到晚上金榜题名可能成为皇上的乘龙快婿,而一个人一旦金榜题名,富贵了、发达了,这种发达并不会维持很时间,不是永久的。"飞入寻常百姓家",原来是王公贵族的住宅,后来家族没落,普通百姓住进住宅,身份发生了变化。所以中国传统社会不是一个阶级社会。梁漱溟的思想曾经虽遭到批评,但我认为他说的很有道理。不管我们是一个什么样的社会,在1949年建立新中国,引进马列主义,当然是经过毛主席的创造性运用,把马克思中国化以后才引进到中国。在这样的一套理论之下建立了积极行动主义的国家。

社会变迁与刑事诉讼法第一次修改:1996年[查看全文]

邓小平真是一位伟人,1978年登上历史舞台,拨乱反正以及提出来的一系列解决中国问题的思路,我们至今看起来还是非常值得怀念。这一幅图是邓小平的一个题词:发展才是硬道理。邓小平有两个理论:猫论、摸论(不管黑猫白猫抓到老鼠就是好猫、摸着石头过河)。90年代老人家南巡,正是由于1992年的南巡才确立了市场经济,所以1996年修改刑事诉讼法的大背景是市场经济得到确立,这对人们的观念是一个翻天覆地的变化。为什么这么讲?在我们实行计划经济时,人们的观念包括刑法里规定了"投机倒把罪",如果一个地方缺一样东西,你去把它从别的地方运过来卖给这个地方的人民,就叫投机倒把。现在看市场经济,市场经济就是要投机倒把,比如这几年在冬天下雪比较多,北方的棉花、羽绒服运到南方,这些商人可以从中渔利,这就是投机倒把,但市场经济鼓励投机倒把,但在以前投机倒把是一种犯罪,这是一个观念的变化。比如吴英案,也涉及到观念问题:集资是否为犯罪行为,民间融资是否算犯罪行为,要不要允许民间融资?吴英案件关键问题恐怕不是罪与非罪问题,而是观念上要不要民间融资问题。另外对于非暴力犯罪要不要保留死刑问题,我个人认为非暴力犯罪完全可以废除死刑,今天我不讲这个,所以不展开论述。1996年修改刑事诉讼法是在邓小平同志1992年南巡提出来发展才是硬道理,社会主义有市场,资本主义有计划,不要讨论姓资姓社的问题。有了这些,思想进一步开放,经济进一步解放,是在这样的大背景下修改刑事诉讼法,可以说当时的社会环境、思想环境、政治气氛都是比较宽松的,在1992年以前无罪推定被当作资产阶级自由化的思想不允许讨论,从1992年以后中宣部专门下文说无罪推定是一个学术问题,可以讨论,从那个时候大家才又开始讨论无罪推定的问题,但讨论的人员还不够,还需要进一步澄清的地方,所以在今年的第一期《政法论坛以》发表了《无罪推定的内涵以及刑事诉讼法修改》一文。

对1996年修改后的刑诉法以及时间效果的总体评价,可以概括为三个方面:一是立法层面朝着纠纷解决模式的诉讼制度迈进了一大步,这是一个基本判断。另外由于刑事诉讼法条文仍然比较简洁,同时也比较抽象(225条),这样使刑事诉讼法存在着很大的解释空间,很大的解释空间既可能会有利于犯罪嫌疑人、被告人权利的保护,也可能不利于被告人、犯罪嫌疑人的保护。比如律师在场权,我认为我们不需要刑事诉讼法通过解释的方法就可以获得,为什么?因为《刑事诉讼法》第96条规定"犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次询问后或采取强制措施之日起,有权聘请律师为其提供法律咨询",这里说的是"犯罪嫌疑人的权利",犯罪嫌疑人有权聘请律师为他提供法律咨询,既然嫌疑人有权聘请律师提供法律咨询,当你询问时,他说对不起我要请我的律师到场,你问的每一个问题都要向法律咨询一下,这么解释刑事诉讼法第96条完全可以说得过去,从文字上解释都没有问题,但大家都不这么解释,这些年绝大多数的法学家都致力于刑事诉讼法的修改,致力于寻求对现有文本的推翻而不是对现有文本的解释,其实它有很大的解释空间。作为执法机关,可以朝着不利于嫌疑人的方向解释,所以现在刑事诉讼法的修改,我的基本立场是:既然要修改,对于嫌疑人的权利越明确越好,对于国家机关权力的限制也是越明确越好,不要有太大的解释空间。对于嫌疑人的权利来说可以有比较大的解释空间,对于国家权力的行使来说最好不要有太大的解释空间。

二是司法层面,我们认为它在人权保障、程序正义方面还是有长足的进步(总体来看),当然不排除最近这一两年有所倒退,就人权保障来说,比如无罪推定,虽然理论上有不同的见解,我个人倾向于刑诉法12条规定"未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪",这就是中国的无罪推定,没有必要说和西方的表述完全一模一样才有无罪推定。另外,我们以前把被告人叫做"人犯",现在改成"犯罪嫌疑人"、"被告人",在全国各地绝大多数审判法庭审判被告人时,被告人的脚镣、手铐是去掉的,但也有个别地方,我最近参加了法庭审判,被告人仍然戴着脚镣手豪,可从全国来看,尤其是东部沿海地区、经济发达地区,而且我相信内陆的大部分地区对于被告人受审时去掉脚镣、手铐是没有问题的,所以被告人的人权在很大程度上得到提升,获得律师帮助的权利从侦查阶段就有权获得律师帮助,审查起诉阶段有权委托辩护人,还是有明显的提升。在程序正义方面,法庭审判,公诉人来主导询问的进行,辩护人可以对被告人发问,这些方面我认为基本上没有问题,个别的、偶尔的像小河区法院这样的,我想不是普遍现象,如果它是一个普遍现象那就无法想象了。

三是主要的问题:架空、误解刑事诉讼法,执法部门有法不依,执法不严。比如有的地方公安机关内部规定说侦查阶段律师会见只能会见一次,刑诉法规只能会见一次吗?刑诉法第96条说"受委托的律师可以会见犯罪人",没说"只能会见一次",但有的地方公安机关自己内部规定说侦查阶段只能会见一次,这是明显违反刑事诉讼法的行为。还有的公安机关内部规定说律师会见时不能谈案情,刑诉法第96条明文规定,律师会见可以了解涉嫌的罪名,可以了解有关的案件情况。到你这个公安机关不能谈案情,不能谈案情谈什么?谈天气?这都不是刑事诉讼法本身的问题,而是有的执法部门有法不依,执法不严,所以我经常讲普法的对象是政府机关、国家机关,是执法部门,他们要在普法的过程中学会尊重公民的权利,学会尊重法律赋予犯罪嫌疑人、被告人的权利,只有他们学会尊重法律,这个国家才会成为一个真正的法治国家。另外还有一些误解刑事诉讼法规定的情形,因为时间关系我就不展开了。

 
 
 

一个理想的刑事诉讼法修改应该包括几个方面:在搜查和扣押放要有司法决定;第二,逮捕羁押要由司法决定,要举行司法听证,监视居住应当是自由化而不是羁押化;第三,侦查询问要赋予反则嫌疑人、被告人沉默权,同时要赋予他律师在场权;第四,审判程序可以尝试引进陪审团审判制度;第五,律师辩护的权利应当得到充分的尊重,像小河区法院那样的做法可以休矣。




  • 第149期:刘仁文
    中国的死刑改革之路

  • 第148期:张雯
    基金会如何透明

  • 第147期:谢丹阳
    中国经济的全球定位

  • 第146期:丁学良
    中国为何"四周皆敌"

  • 第145期:展江
    青年如何观察中国

  • 第144期:孙立平
    社会重建如何可能

  • 第143期:潘鸣啸
    上山下乡运动后果

  • 第142期:刘苏里
    学术思想类图书观察

  • 第141期:王巍
    谁在推动金融阴谋论
  • 监制:翟红新、王齐、窦瑞刚
  • 策划:李玉霄贺国帅傅剑锋
  • 主编:杨子云
  • 本期主持:张翔
  • 编辑:赵铭 制作:陈思
  • 主办:中国政法大学、腾讯公益慈善基金会
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