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讲堂158期 最公益实录 公益与商业界限何在?

2012年03月31日19:00腾讯公益[微博]我要评论(0)
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讲堂158期 最公益实录 公益与商业界限何在?

中国国际民间组织合作促进会副理事长兼秘书长,研究员黄浩明

公益与商业如何合作?

金锦萍:公益组织内部规范,宏观法律外部制约,双管齐下;

黄 震:学会思考如何形成有效自我保护机制;

主持人:我想问金老师一个问题,看金老师的文章讲公益与商业界限时有一个很好的原则,是否做商业以他的收益分配和收益去向为原则,以这条原则为准,尤其是做媒体记者的,可以衡量很多公益活动,尤其是公益评奖类活动,这是我提醒大家可以注意的一点,收益是往哪方面走。同样这个问题,我问金老师,当公益与商业合作有哪些原则是应该要遵守的?在国外有哪些值得我们参考,在我国的法律中有哪些相关规定?

金锦萍:这个问题很大,我争取回答得稍微简略一点。这个问题大家可以这么想,基金会和商业组织合作很多,商业部门是国家的重要财富,第三部门的财富很多是从第一部门来的,所以公益和商业完全隔绝是不现实的。到底怎么去处理它?我们很担心的是投资风险问题,也曾出现过基金会投资亏损的案例,亏损对公司来讲无所谓,就是股东亏损,大不了企业破产。但对公益慈善组织来讲,它的亏损导致的是社会资源的损失,最后受损失的是公共事业。从这个意义上来讲,我们给基金会或者是以基金会为主体的公益慈善组织的建议是它们的投资应该有所控制。怎么控制?比如他的资产比例,100%的资产,有多少比例可以在这个领域中投资要有一定规模控制。但目前我国法律对此没有比例限制,日本是50%控制,美国资金来源,当年收入来源里有多少比例,如果超过一定比例的资金是来源于自身盈利活动时,比如35%,你这个组织就丧失免税资格,会认为你已经变成一个营利公司了。所以规模是要考虑的。

第二,基金会从事投资活动的领域限制问题,是不是所有的投资领域都可以去?有些国家立法有一定限制,但也有一些国家立法说这个权利应该留给组织理事会决策。就中国基金会来讲属发展初期,从立法角度来讲可能会禁止涉入高风险的领域。如果我今年做4个投资项目,是否每个项目都能保证营利?对此估计巴菲特都无法完全做到。确认基金会理事义务时,不是投资失败、投资亏损就是你没有尽到义务,而是要看投资失败是怎么导致的,是不是由于理事会没有尽到注意义务导致的。所以对投资的风险评估要进行整体考量,要有风险投资的测算,你今年投资了4个项目,哪个项目都尽到义务,由于商业领域的不可预测性,有几个项目亏损了,只要总体本身能够证明所有理事会都经过专业人咨询,行业理财人都是行业内值得信赖的受托人,这就不用承担责任,所以风险控制这一块要做大量的工作。另外大家会担心利益的去向,中国“无商不奸”“无利不起早”,他干嘛要干这件事?肯定是有人要同意,怎么考虑这一点?对于利益去向考虑,唯一的是只要在商品经营活动里这个基金会的利益没有受损,我们就成功了。怎么去确保基金会利益不受损?要在公益慈善组织内部就关联交易进行规范,基金会去从事公益项目,会采购服务,也会采购商品,在采购商品和服务过程中怎么确保这个交易对基金会本身是有利的,而不是对对方有利,这就要基金会首先要确立利益关系人,理事及亲属,主要捐赠人和主要捐赠人所控股的公司等都会列入到利害关系方,这个信息是要公开的,所以在过程中我们会发现在与这些主体从事交易时,是否让对方获得了超额利益。如果能做到这一点,我们就会发现即便有关联交易,只要最后利益结果对基金会来讲是公平和合算的也是可以允许的。

第三,管理基金会品牌,确保合作商业企业企业社会责任。在基金会从事商业活动会与大量的商业合作伙伴合作,如何确保合作商业企业是一个有社会责任感的企业,不会产生负面事件来累及到公益组织的品牌?我们可以提出类似于尽职调查的概念,对于知名度比较大的公益基金会选择合作伙伴时事先一定要做尽职调查,包括前几年的商誉如何,有没有违法乱纪行为,以前与企业合作伙伴合作的商业信誉如何。通过尽职调查后我们再放心的与之合作,避免因为合作关系给基金会带来一定的负面影响。如果我们建构这样一套规范体系,基金会涉足商业领域也能够做到全身而退,而且进退自如。所以双赢的结果是可以出现的,千万不要觉得商业是一个高压线,沾上后就要触电身亡,我们更要理性看待如何让我们的公益事业做得越大越强越好。

第四:防范侵权的同时完善惩罚机制。刚才胡宁宁秘书长讲到一个问题:公益慈善组织怎么保护自己的品牌?一是自我保护,另外是防范别人侵犯,从某种意义上来讲这是防不胜防。监测系统可以起到一定的作用,但这种作用到底有多大也是有争议的。一些商人非常精明,正式的宣传文件里不会出现任何一个官方的基金会的名字,出现也不会跟你的名字一模一样,让公众误以为是。所以我们用关键词去搜索不见得搜索得出来。怎么去预防?我觉得不是预防的问题,而是惩罚机制的问题,当有人假冒慈善组织、慈善项目去行使如此行为时,法律规范一定要跟上,是否构成非法经营,是否侵犯他人名称权,民事责任,如果情节严重可以设立刑事罪,但这一点不是一般的基金会或者慈善组织自身能够完成的,这必须依赖于国家机关,所以国家权力在这方面不能沉默,该出重拳就要出重拳。从这个意义来讲,这个案子不能到此为止,必须进行下去,还一个公益慈善一个比较干净的环境。这是我的希望。

黄 震:我接着金老师讲慈善打假问题,伪慈善对整个社会有很大的危害性,这次伪慈善出现后我们更多的要思考如何形成有效的自我保护机制

第一,对中国初级卫生保健基金会我有一个建议,信息披露的有效性确实是我们应该思考的问题,你们有所公开,但这个信息的公开并没有让更多的人便捷的获得。阳光是最好的防腐剂,你充分了披露了你的信息,别人对你有了更好的了解,一些不法分子侵权机率就小了。

第二,我检索过很多基金会的名名称,但极少把他的项目及组织的名称去注册商标,但也有。如果你的名称能够注册为商标,就获得了法定保护的方式,商标能更有效的得到保护,以后好的项目名称我建议都可以商标化。

第三,打假要诉诸法律程序,通过起诉它,或者到公安部门报案,如果涉嫌刑事,我觉得作为当事人之一要到公安部报案,有诈骗行为,这样能更有效的打击。

在这个案件中有一些问题可以进一步讨论,企业能否做公益,香港注册的企业有基金会有限公司、促进会有限公司,这是香港法律的特点,容许一些基金会和社会组织以有限公司形式出现,并不是说这些就一定不是公益组织,这是社会企业目的是为了社会公益,股东投资有限责任公司不是谋取利益最大化而是为了社会公益,如果公司有营利,是要继续投入到公益事业中的。而且香港对此有审查机制,如果该企业盈利超过一定比例没有投入公益事业就会被视为商业企业,反之就继续维持这个组织的运行,就认定为公益组织。主要是一国两制存在差异,这类组织到大陆又该来怎么协作、怎么沟通和信息公开?如果作为公司注册,进入大陆活动就应该去工商部门登记,相反如果只是一个促进会、社团,目前还没有这样一个规定,世界杰出华商协会也就利用了这个大的漏洞进入大陆活动。基金会有明确规定,如果是基金会从境外在大陆来必须予以登记。民政部门曾经规定过对社团将参照《基金会管理条例》的办法对他们的跨境合同有一个规范的管理办法,但迟迟没有出台,不能不说是民政部门的不作为。

金锦萍:我补充两点:第一,组织公益,公益组织。公益组织是非营利的,怎么体现它是非营利的?所有收益不能给成员进行分配,只能用于章程里确定的宗旨和业务范围。所以即使有捐赠收入、政府资助,这都可以,最终我们关注的是是否用到公益事业上。组织公益,一个组织要从事公益活动,内容很多,包括企业可以,企业内部会有企业社会责任部,这些部门本身就是去做一些公益活动,可能会去捐赠,可以获得免税发票抵扣所得税,也可以不去捐赠,直接去做公益活动,我国的跨国公司、IT公司都在做这样的事,包括腾讯公司。怎么区分它是公益组织?就看它最后在所有权结构上是否进行利润分配。

第二,对外境外组织在华活动规范问题。从中华学生爱眼工程促进会有限公司追溯到去年世界杰出华商协会,整理出的案子是大量的,这些境外的组织在大陆本土进行活动,他们可能获得一个超国民待遇,我们现在的规范没有办法规范到他们,为什么会这样?一是我们缺乏有效的法律知识提供,比如营利领域,一个外国公司在我国开展活动,我们的相关法律规范需要到有关工商部门注册备案。但一个非营利组织,比如国外的一个基金会或者社团、民非,《基金会管理条例》的确说可以在华设分支机构,但也不排除说你不设立分支机构就不能够开展活动,你可以和境内的一些组织合作来做,但对于境外的类似于中国的社会团体、美国的NPO,类似于我们的民非,他要在华设立分支机构,目前的渠道,条例没有提供,现在条例里这个规范是缺失的,所以从规范角度讲,立法方面的漏洞必须尽快补上,否则类似的个案会不断出现,我们会束手无策,我们的执法部门会非常无奈。这两点我想澄清一下。

主持人:金老师讲了所有权结构,公益从事商业所得到的盈余怎么管理是非常重要的,一个公益组织到底属于谁,是属于发起人、捐赠人、工作人员、理事会还是属于公众?

金锦萍:其实公益组织关于财产的归属问题我专门写过文章,。成立一个公司,财产本身是法人所有权,公司拥有所有财产,但最终的所有人是股东,股东对公司可以通过股权参与经营管理。非盈利法人,包括基金会、社会团体、民办非企业单位,他们在所有权结构里跟他们不一样,即没有股东概念,没有一个群体可以对这个组织主张说,你们终止后剩余财产我可以索取,不可以。那最终归谁?从法人所有权来讲,只要这个组织存续,它所拥有的无论是动产还是非动产都归组织所有,但最终谁是受益人,谁会从中受益,所以公益组织的概念是利益相关者,这个利益相关者的群体非常大,比如志愿者、员工、所在社区、想要汇报的主管部门也是。所以一个公益组织从个结构角度出发,要他尽到问责的主体非常众多,而并不像公司那样非常单一。理解了这一点,我们设计公益慈善组织本身商业规范时就要从这个出发,为什么对风险进行控制,为什么要进行辨别,这是基于所有权结构不同。如果大家能明白这一点,后面可以讨论出去,包括中国初级卫生保健基金会也一样,他们创办时是国家某部门创办的,但创办完后创办者和基金会之间的财产是分离开的,并不拥有对基金的所有权。所以中国大的公募基金会尽管早期是政府、有关部门创立的,但创办后跟有关部门和政府之间是独立的关系。

黄浩明:我补充一下关于公益产权人,刚才主持人提的问题是公益产权,刚才金老师刚才谈到了结构所有权问题,但一般操作层面比较复杂,比如我们现在发起的基金会和我们几个企业联合发起的基金会的结构是不一样的。国内还有一个比较复杂的问题,即大学里的基金会,我个人认为它并不完全是非公募基金会,而是比较接近于公募基金会,大家知道大学包括国有企业的资产都来自于国家或者全国人民,这比较复杂,不能简单的划分为非公募。我要讲的一个观点,也是回答主持人的问题,公益真正的产权有一个即时效益,当企业对公益组织进行捐赠时,产权转移到公益组织,公益组织要去资助某一个小学、社区,产权就转移到社区、学校里,所以公益产权有即时性,有点类似于服务,服务接受了,产权就会发生变化,这需要我们从学术上与实践上讨论。

金锦萍:所有权概念在民法里很简单,我成立基金,收到所有的捐赠都是以基金会的名义持有的,但基金会持有这些资产并不是为了基金会自身的利益,它不谋求自身利益的壮大,谋求的是宗旨,解决社会问题是它的关键支出。怎么去致力于解决社会问题?通过公益项目的执行去解决。我们普遍会认为这是资金的转移,错。比如我捐给基金会100块钱,我希望的不是基金会把这100块钱给穷人,而是希望把他能够把这100块钱最大化解决中国的贫穷问题,至于这个钱分给了几个人还是研究项目、发展项目我都没有异议,但很多公众都是建立在第一个层面,我把100块钱给你了,能不能把这100块钱原封不动的给西部一个孩子,这是初级慈善的概念。如果他们一下打动我让我捐钱,那是从深层次根本上解决社会问题,导致贫困的原因是什么,怎么才能够解决这个地区的贫穷。后者是不是慈善?是,而且是更大的慈善,更重要的慈善。

关于产权问题,我们为什么强调捐赠人的知情权?包括在本案里,如果中华学生爱眼工程真的的是一个公益项目,我们首先应该看到底谁是捐赠者,信息也应该是公开的,但如果把信息公开了,镜片成本是多少,卖给学生多少钱,一目了然这个项目是做不下去的。所以对于公益来讲信息公开很重要,根本就没有办法用歪理去骗人。当你捐钱给基金会,捐赠人有捐赠人权利,但有一点,捐赠人有权利让他信公开,但并不是所有的信息都要公开,也不是追溯到这100块钱用去哪里了,我可以理性的告诉大家,这100块钱里一定有一定的比例用于基金会的专业化管理,管理看起来会削减现金的份额、比例,但实际上是要让资金达到最大绩效化,而且只要慈善本身是一个专业化的事情,成本的付出是我们必须要考虑到的,谢谢大家!

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  • 黄浩明听众:
    影响慈善组织的发展根本的瓶颈是人才问题,而现在慈善组织有三种类型;第一类:全部员工的工资和经费来源是纳入政府的财政预算的,待遇参公;第二类 :部分员工的工资和经费是来自政府的资助和财政的支持,是事业单位的标准:第三类:员工的工资和经费是自筹,工资的标准采用机构自主设立的标准。
    2012-03-21 23:31:22
  • 黄震听众:
    中国公益慈善,一方面丑闻不断,郭美美事件、卢美美事件、中华爱眼工程…;另一方面,民众自发组织的微博打拐、随手送书、免费午餐、大爱清晨…如火如荼。媒体引导人们热闹地参与,却没有唤起理性的觉醒和深刻的检讨。从根本来说,我们对于公益慈善的核心理念和基本逻辑缺乏应有的认知和起码的共识。
    2012-03-30 21:14:58

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