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讲堂137期实录 影响性诉讼三人谈

2011年11月16日15:16腾讯公益[微博]我要评论(0)
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讲堂137期实录 影响性诉讼三人谈

老律师在提问

主持人:感谢三位老师,下面时间我留给在座的各位观众,如果有问题想跟三位法学家探讨,可以提问。

网友:对影响性诉讼的理解,我认为是“诉讼”,“影响性”是一个定义。什么是影响性诉讼?首先要具有典型性,首先是一个案进入诉讼了,这个案就有典型性,有典型意义。第二是具有普遍性。另一个要具备客观性,这个案子起码是真实的,是一个真实的法律实施的机会。

刚才几位先生都谈到影响性诉讼,我认为影响性诉讼就是在成文法系的基础上强调一下判例法和案例的意义。人类社会现在两大法系,一个是成文法系,一个判例法系。英美是判例法系,其它国家几乎是成文法系,这两个法系有本质上的区别。刚开始进入法律时,认为还是成文法比较科学,但随着学习,又做了20多年律师以后,感到判例法或者叫案例法有不可替代的作用。成文法有的时候真的需要通过影响性诉讼或典型诉讼的典型意义的判例作补充。为什么?成文法与判例法的立法主体不一样,一般的成文法形成的法律条文,成文法的制定者一般是学者,判例法的制定者是司法的实践者。我们可以想象一下是司法的实践者对法律理解更深还是学者对法律实践理解更深。

另外,成文法的立法依据与判例法立法的依据不一样,成文法的立法依据是有人加上主观认识对它进行的认识以及抽象的法律实施,不是具体的,抽象的法律实施一定加上了人们对它的认识。判例法不是,判例法就是客观事实。

第三,客观性有所区别,因为你认识一个法律是抽象性的,让它具有普遍性,要拿具体的法律事实作为依据是客观的,这就是刚才吴先生谈到的不全面性,甚至有些滞后性,这是成文法不可避免的。为什么?因为你疑虑的东西首先要抽象出来,抽象的东西是法。现在提影响性诉讼这个课题非常必要,因为它弥补成文法不足,弥补的不足恰恰是成文法自身不能解决的,必须用这种判例法,不可替代。

今天谈影响性诉讼问题,我有一个建议,我们今天有媒体、律师,但没有法官,没有司法人员,一谈到案例、诉讼起主导作用的是司法人员。

吴革:您主要是两个问题,一是以学者为主体的立法和以法律实践为主体的法的创制之间有什么不同。从我以前做的研究来看,我觉得有一个先后关系,在成文法国家首先要有法律,如果无法可依,这个社会的秩序就会非常混乱,而这个判例法不是一朝一夕形成的,需要长期的过程。我们搞立法运动最好借鉴学习的就是成文法的传统,学者在过去三、四十年中扮演着非常重要的角色,他们天天讨论要立一个法,通过立法解决现实问题。但法立了很多问题没有解决,后法律时代就需要法律执业人包括法官、检察官、律师、当事人做出努力,在已立法的基础上去激活写在纸上的法律,让这些法律在生活中真正发挥作用,同时弥补原来成文法的不足、漏洞、滞后和冲突,这样真正能够既激活纯粹的法律、写在指上的法律又能够完善我们的立法,这是第一个问题。

第二个问题,谈到现实生活当中这些有法不依,甚至是有令不行,有禁不止,最高院院长的裁定指示下级法院不执行。这样的案子在行政中也有,比如温家宝在东北有一个批示,批了好几次仍然不执行,这说明我们的执法不严。现在中央和地方的关系问题,毛泽东早年就有《论十大关系》。在今天经济利益至上时,中央地方分权,地方跟中央的关系我觉得还是没有很好的理顺,地方总是有很多的理由和借口来反对中央统一的政令。说每个地方有自己的特殊性,中央不了解地方的实际情况,这就破坏了我们的法律土地,我们国家的统一不仅仅是疆域的统一,人治的统一,更重要的是一部法律能够在整个疆域里畅通执行,不被歪曲、不被抵制这才是真正的国家统一。某一个地方可能有特殊性,但国家大法应该在全国的疆域里畅通执行。这方面除了立法作用之外,法治宣传作用之外,我们寄希望于中国影响性诉讼,我们认为通过公民的运动推动我们国家的法治完善、司法统一。谢谢。

董彦斌:我说两句,20世纪70年代哈佛大学法学院的学者写过一篇文章《公共裁决中的法官角色》,美国70年代面临的问题跟中国今天的社会情景有些像。刚刚这位老先生提出的需要我们思考,在今天,在一个又一个影响性诉讼发生时,中国的法官该怎么办,这是第一问题。我认为:第一,中国的法官应该是开放的,对于汹汹的民意也好,铺天盖地的媒体报道一点都不关心,自己关起门来判案是很危险的事,所以法官应该开放,在开放的同时增加一种人情链,超越法律的知识,把法律知识和对这个社会的理解结合起来。

二是公正,不服从民意可以算是一种公正,但可能你违背了一个本来正确的东西也是一种公正,所以这个法官去恪守本份,适用法律正确,然后做出一个居间的公正裁决去解决问题。

三是思考自己的角色,不仅是一个适用法律的人,还是一个对法律提出一个新理解的人。今天说案例指导制度跟影响性诉讼是并列的,这个制度本身是强调案例可以归纳出抽象的原则。这个抽象的原则可以形成对现行法律的有效补充,这是法官在判决每一个个案时,都要体会到适用法律过程中是对法律与社会现实的勾连。对这样的一个关系形成一个新理解,对法律精神形成一个新理解。我认为在这个过程中能够做到让法律新鲜,能够立足于新鲜的社会现实。

四是做到独立,前几天有一个案子说XX地方用了吴邦国委员长的批示就把公安局长给关起来了。这是一个假造的批示,反过来讲如果是真的呢?又会怎样?刚才吴老师讲到温家宝的批示,中央行政首长的批示应该在行政系统使用,对司法的审判过程可能不是一个有效的指引,应该让法官在自己的权限范围之内做出独立的判决,而不是说去请示,如果一个属名审判员变成一个挂名的审判员,这是一个很可怕的一件事。

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