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燕山讲堂88期 高全喜 现代中国的法治之路

2010年11月11日17:41腾讯公益高全喜我要评论(0)
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燕山讲堂88期 高全喜 现代中国的法治之路

(1949年9月中国人民政治协商会议第一届全体会议通过《公共纲领》)

法治是什么?

一般要谈到法治,基本上按照古今之变、中西之辩的背景下来谈法治的话,现代性的法治和古代的不一样,例如偷东西要受到刑法之治,古往今来全世界任何一个政治体或社会体都有。你偷了人家的东西,有一个有权力的机关来制约你。你杀人了,要判你死刑诸如此类的,古代也有,哪一个国家都有。社会要有秩序,这不等于法治。到底现代性的法治是什么?这就要有一个辨析,要有正常的理解,一般现代的通说就是大家基本上达到共识的,无论是左派、右派,是资本主义还是社会主义,国民党或共产党,他们是认同这个的,是不是做,则是另外一回事情,至少来说是从理论上是赞同的。所谓的法治大致上包含几个因素, 第一是以保障个人的基本权利为目的的一套规则与秩序的构建,这就是法治。保障个人基本权利这里头又包含着下面几个问题:

法治维护个人的基本权利

第一,个人的基本权利有很多,要区分什么是最核心的权利,什么是相对来说不太核心的选择。个人有各种各样的权利和诉求,有人喜欢拉双眼皮的权利,有的人在社会上工作一个月要挣多少钱的权利,我要有休息的权利,工作的权利,谈恋爱的权利,这些都是权利。但是这些权利是不是一个法治全要保障的呢?一般的法治关于个人权利又分几种,基本的和相对来说不太基本的,基本的就是个人的财产权,就是公民社会政治权利,这是最基本的,也就是财产权、生命权、自由言论权、信仰权、言论表达权,这些是人的尊严和自由,这就涉及到了法治的价值。

法治价值最核心的就要维护和保障个人基本的尊严以及自由,保障这些东西的法律制度才是真正的法治。其他的是不是要保障一个社会或者一个人要工作8小时、5小时或者12小时,这个也很重要,那是社会经济发展一定程度了,它比较重要了,但是最基本的,我的财产不能被其他人,尤其外在的强权、政府随意掠夺,不经过我的同意拿走。我要表达自己的言论,我要有信仰上的自由,这些权利是最基本的自由权。就是由于这些东西,人才成为人,法律制度要保障这一块的东西,这才是法律制度。

所以一般来说法治的本质在于自由、正义、平等,这个平等不是一种经济上的,你赚500块钱,我非要500块钱,是那种身份的、资格的、尊严的平等,这一块相关联的就是自由、正义、平等这些最基本的东西。人的尊严的这些权利,法律应该保障,或者以保障这些权利为法律基本价值,这才是法治。什么叫法治?这是第一点。怎么能够做到保护个人的自由、权利、财产、尊严呢?我们知道在一个社会生活中,我所拥有的基本权利以及人的尊严不被其他人肆意损害和侵犯。我们知道损害个人基本权利的,可以是我们的街坊四邻,但是相对来说拥有国家公权力,掌握行政力量的机关以及个人,他们是最容易或者最善于、最想要剥夺或者损害这些基本权利的。

法治制约公权力

第二,法治要制约政府、制约公权力、制约国家、制约掌握权力机关的个人,他们最可能对个人所秉有的基本权利造成损害。法治主要的就是针对政府、针对国家的。我们看电视,电视里头经常上抓小偷、贩黄的,法治不是这样的,真正的法治是制约政府的,制约那些有权力的人。抓小偷、抓杀人犯就是搞刑法的,刑法的这些东西古代就有,对此现在有什么可提倡的?北京电视台有一个法治频道,全是抓坏人的,我说这哪是法治啊,法治要制约政府,法治要制约、防范、监察拥有国家权力的部门和个人,这才是法治。真正的法治就是要制约政府,制约公权力,制约国家。但不是说不需要政府和公权力,他们是必要的恶。我经常跟同学们讲,国家政府就是一种垄断的镖局嘛,镖局是需要的,但我要制约你肆意的专制权力。收税也是必要的,社会秩序的维护这也是必要的,游行的时候扰乱社会治安,这些方面政府、警察是需要的。我们看到那种公然的掠夺或者是隐藏的掠夺,或者是知法犯法,那种通过权利不平等的、非正义的,没有程序化的占有资源、化公为私,这是法治要制约的。社会治安这些问题多了,比比皆是,现在在国有企业改革中,诸如此类的这些东西太多了,触目惊心,法治要解决这些问题。这是第二点。针对政府、针对国家这种专断的权力,或者以机关的利益为目的的权力,要制约他们。这里头问题在于怎么制约他们,因为他们是强势,掌握着国家的机器,拥有着行政的能力,调用着国家的资源。

法治需要独立的司法

第三个,为什么法治又强调要司法独立?司法独立就是法院、法官、司法权应该是中立的。假如没有这样的一种司法独立的话,法治是建立不起来的。为什么大家强调司法独立,因为要有一个中立的第三者,能够裁判这样的一种诉讼案件,能够维护社会的基本正义,维护个人的权利不被国家权力肆意侵犯。要有这样的机关、部门来维护底线的社会秩序和底线的社会正义。在西方的经验中,人家为什么都认为司法独立很重要?因为有了这个东西才能够使得法治落到实处,要不然法治落不到实处。像我们现在这种法治,整个司法不独立,财权、人事权不独立,另外还有什么审判委员会来判案。法官没有自己的自由裁判权,不可能按照法律的要求来解决诉讼,这样的社会底线就破坏了。为什么现在的信访比较普遍?不是这些人都喜欢信访,司法破产了嘛,信访是唯一的通道,信访也走不通,这个社会积怨越来越深,这个社会今后大危机就会到来了。

刚才从制度或者价值层面来说,法治是维护人的基本尊严以及自由、正义、平等的价值法律秩序,这是法治的第一要点。第二要点,法治针对的主要是国家政府以及国家政府的掌权者,他们的专断和肆意妄为的行为。第三要点,要有一个独立司法的部门来行使法治的裁决。这是谈法治的三个部分。

具体一点,关于法治,学者也总结了好多条,有8条,有10条,要按照再具体一点说,有人说了一个法治,首先你定立法律要公示出来,你宣布出来,不能朝令夕改,要有一定的稳定性,定立法条要明确,你不能有内在的矛盾。稳定性就是可预期,这个法律明天是这样,后天是那样,我做什么事情没有安全感,我怎么做啊。比如说像富勒等西方的法学家,他们就从形式层面上,对法律具备的要件总结了8条,有人说要比较抽象,不能够一条非常具体的,这不叫法律,法律要有一种抽象性嘛。第二个,法律要公示出来。第三个,法律要有一致性。第四个,法律要不能溯及既往,我今天定的法律,把两年前犯法的事情,按照我今天定的判他犯法,那老百姓不干了。你现在才定的,我以前做的那些事情,你按照现在的法条来惩罚我。我觉得这个都是形式上的东西,重要但是不根本。根本就是我说的那三种,第一个是维护人的基本权利和尊严;第二个是法律是不是能够约束、制约政府国家,以及掌权者的独断的意志肆意对人基本权利的侵害;第三个是一个国家有没有真正独立的司法体制。在这种情况下,配合刚才的不溯及既往,法律要稳定,不能整天改来改去,法律也不可能定的太高,达不到,光是应然的东西,也没法实施。这些8条或5条意义不太大,不是不重要,对中国来说不是特别关键。

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