该制定“否认南京大屠杀”罪吗

名古屋市市长河村隆之否认南京大屠杀的言论余波还未平。昨天,全国人大代表、南京艺术学院邹建平教授又带来了一份关于《呼吁国家制定“否认南京大屠杀罪”》的建议,江苏代表团有36名代表主动签名。…[详细]

邹建平代表昨日接受采访时表示,德国、奥地利等国对于二战纳粹罪行制定“否认大屠杀罪”有先例可鉴,我们也应该参照立法,给以河村为代表的一小撮日本右翼分子以强烈的威慑——只怕这一愿景难以如愿。

今日话题
“否认大屠杀罪”是个什么罪?
新纳粹已经威胁欧洲社会稳定

“否认大屠杀罪”是特殊背景下的产物

二战给欧洲各国带来了深重的灾难和耻辱,针对二战时期纳粹德国屠杀犹太人的历史,欧洲各大陆法系国家纷纷通过立法加以确认,这些国家包括法国、比利时、荷兰、德国、奥地利、匈牙利、罗马尼亚等。欧盟也在《反种族主义和仇外框架决议》中引入了相关法理和法条。

欧盟和相关16国的此项立法大多采用“禁止性规范”的方法,禁止否认屠杀犹太人的言论。法律所禁止的言论包括:认为屠杀历史根本没有发生过,或者认为那段屠杀历史在方式和范围上并不像普遍认可的那么大。有些国家还将所禁止否认的言论扩大到否认种族灭绝(战争罪行)历史,以及煽动种族歧视和排外的言论,这就是人们经常说的,“(在欧洲)什么言论都有言论自由,但民族主义言论没有自由”。…[详细]

中国有必要设立这个罪吗?

按照邹建平代表的说法,“战争犯罪,时间长了就会有人否认,历来如此。因此,欧洲一些国家以立法的形式来扼制这种反复,扼制混淆视听的言行,我们之所以建议定这个罪,也是为了伸张正义的力量,不能随意就否认掉历史史实,除非是有新的证据。”——问题是,在对历史进行质疑就属于犯罪的情况下,“新的证据”又从哪来呢?

如果用法律来保卫历史是可行的,那么需要“定性”的东西就太多了,现在为满清皇帝、李鸿章、袁世凯、蒋介石等“反派人物”发掘正面意义的电视剧和著作层出不穷,这些是不是也需要立法规范?那么以后是不是也可以设立“否定满清罪恶罪”,“否定义和团罪”?此外,否定南京大屠杀罪还存在具体怎样立法的问题,其实国内外除开极少数闭目塞听的极端人士,大多数人对日军在南京发生过屠杀行为这一基本事实并无争议,有争议的内容主要是遇难者人数,从4万到40万都有人主张,立法是否涉及这个数字?中国的学者也在对南京大屠杀进行研究和还原。如果规定“对南京大屠杀死亡人数的主张不得低于三十万”,只怕是对自己的侮辱。

此外,对这个罪本身也不乏质疑,斯洛伐克副总理兼司法部长达尼埃尔·利普希奇就提议取消“否认大屠杀罪”,称这项罪名有碍言论自由。…[详细]

中国设立这个罪有用吗?
“明朝的宝剑怎么斩清朝的官”

德国的立法,其实更多是出于社会治理需要

作为纳粹主义的原产地,德国也受到纳粹主义这个幽灵的困扰,其对纳粹主义的警惕不仅是观念之战,也是对现实危险实实在在的警惕。

在防止纳粹沉渣泛起和新纳粹产生的问题上,联邦德国有一系列的司法经验。1952年10月,经联邦宪法法院判决取缔了1949年成立的新法西斯组织“社会主义帝国党”;1982年1月,联邦内政部取缔了新纳粹组织“德国人民社会主义运动劳动党”;1983年,查禁了“国家社会主义者行动阵线”。1990年东西德合并以后,德国的纳粹势力一度重趋活跃,新纳粹活动明显抬头,联邦政府在国内外舆论要求下果断地取缔了多个新纳粹组织,逮捕了其中的一些头目,在这种背景之下,1994年德国议会通过了所以这部叫做《反纳粹和反刑事犯罪法》的法律。法律禁止使用纳粹的各种标志、口号和敬礼仪式,禁止使用任何具有纳粹象征的标记符号、标语和徽章,希特勒的头像做为纳粹的最主要象征,更是严禁使用。而对同情纳粹、对犹太人进行诽谤、攻击和恶意伤害者,或宣扬种族歧视、否认希特勒第三帝国大屠杀犯罪行为者,可依法判处3-5年徒刑。…[详细]

但要惩罚外国人很难

按照属地管辖原则,外国人必须遵守本国的法律,英国作家大卫·欧文被称为“对于否认纳粹大屠杀至今最老练的布道者”。他撰写了30本有关纳粹和二战的书籍,宣扬反犹主义和种族歧视。2005年11月,他在奥地利南部被捕,依据相关法律,奥地利法院判处他犯“歪曲、严重贬低及否认屠杀犹太人罪”,处3年监禁。如果中国政府宣布日本右翼的言论构成犯罪,可以等他们到中国旅游的时候进行逮捕和审判,也可以向日本政府要求引渡他们来中国接受审判,但显然引渡他们的可能性基本为零,也就是说他们只要不来中国就可以逃避法律的制裁。

《反纳粹和反刑事犯罪法》最引起广泛关注的是2007年的厄恩斯特-祖德尔案。祖德尔是德国人,但从19岁以后一直居住加拿大,作为一个新纳粹主义的代言人,他长期宣传反犹言论并歌颂美化希特勒的纳粹统治。2002年,德国向祖德尔发出了逮捕令,并要求美国和加拿大将其引渡回国,接受审判,两年后,加拿大以危害国家安全罪逮捕了祖德尔,并将其遣送回德国,德国以“否认大屠杀罪”对其判处5年徒刑。祖德尔案之所以引起轩然大波,一是因为他没有其他犯罪行为,被认为完全是“因言获罪”;二是加拿大并没有“否认大屠杀有罪”的法律,却借故将其遣送回德国——既然在加拿大的法律体系里面祖德尔没有犯罪,那么加拿大就应该将其看作守法公民,那么加拿大就不应该仅仅因为祖德尔的国籍是德国人,就把他驱赶到德国去承受不应有的惩罚。2008年,德国人弗雷德里克·托本在英国发表否认纳粹大屠杀的言论,同样遭到德国政府起诉,并要求将此人引渡到德国接受审判,但英国法院以本国没有相关法律为由拒绝引渡,此事最终不了了之。…[详细]

要给“日本右翼分子以强烈的威慑”也基本不可能

一些“否认大屠杀罪”的支持者认为,如果再有日本政客大放厥词,直接在国内以“否定大屠杀罪”起诉,并向其他有类似法律的国家发出通缉令,同时要求日本政府“引渡罪犯”,可以给日本右翼分子以强烈的威慑,这种想法只怕过于天真。

如果日本军国主义势力害怕激怒中国,那么只要中国对他们表示抗议就可以达到目的,问题是他们并不害怕这一点。假如被中国缺席审判(即被告不在场的审判)或通缉,虽然有可能让他们感到害怕,但更有可能会成为他们炫耀的资本,就像前国家队主教练米卢蒂诺维奇被非洲某国通缉几乎成为“美谈”一样。…[详细]

“立个法管起来”的思维应该改改了
立法崇拜的结果是“官法如炉”

这种思维的根源是立法崇拜

即使立法目的达不到,立一个法来表达我们反对翻案南京大屠杀的坚决态度又有何不可?这是中国很常见的立法思维,也是立法崇拜的一种表现。表面上看,这种思维代表着尊重和服从法律权威,体现了法律至上的法治理念,但实际上,立法只是法治的一个环节,更加重要的环节是对法律的无比敬畏,从法理学的角度讲,对法律的敬畏不仅来自有法必依、执法必严,也来自于立法上的慎之又慎,不立冲突矛盾之法,不立可立可不立之法。

尽可能的避免立法,这在立法上称为必要性原则,指立法机关只有在该规范确属必不可少——没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下,才能将某种违反法律秩序的行为设定成犯罪行为。假如立法之后,仍然不能达到预防与控制该项犯罪行为的效果,就没有必要立法;如果某项刑法规范的禁止性内容,可以用民事、商事、经济或其他行政处分手段来有效控制和防范,则该项刑事立法也没有必要。

那么我们立这个法解决了什么问题?这个法让日本右翼不敢否认大屠杀了吗?显然起不到这个作用。能起到的作用,无非就是以后抗议的同时,还可以宣布日本右翼的言论违反了中国的法律——但是违法却毫无后果,只会让人视法律如儿戏,进而损害法律的尊严。…[详细]

建设法治社会恰恰要警惕立法

那么即使管不了日本人,立个法来管管有些没良心的中国人又有啥不好?

不可否认,在改革开放以来的中国,呼吁立法具有相当程度的合理性,因为要想以国家权力来加速改造中国和推进现代化,制定法几乎是唯一的最便利的形成规则的方式。这也形成了巨大的立法“惯性”,不仅仅是掌握了立法权的人大代表,包括中国媒体也最喜欢呼吁两件事,一是呼吁政府“管起来”,二是呼吁“必须立法规范”(很多时候两者又是同一回事)。但我们即使承认制定法及与其相伴的国家机构活动是现代社会所必须,我们也不能因此误以为现代法治必定要或总是要以制定法为中心…将法律等同于立法,同时将那些社会自生的习惯、惯例、规则完全排除在外,视其为封建的、落后的,应当废除和消灭的,这种做法实际上不利于社会秩序的内部生成和自发调整。在这一进路中,社会变成一个可以仅仅按照理性、按照所谓现代化的目标、原则而随意塑造的东西。(见朱苏力教授《现代化视野中的中国法治》)

呼唤“法治”却只强调政府的立法,把法律当成“把不好的行为管起来”的工具,实际上就是在呼唤法制(rule by law )而非法治(rule of law )。这种法,封建社会早就有了,商鞅说“夫法者,民之治也”,这个法就是用来治理臣民的,实际上老百姓是“法”的奴隶,官法越多,越受其害,所以老百姓说“官法如炉”,而法治社会不是用这种“如炉”的官法建起来的。…[详细]

“公法对私法的逐渐渗透和取代,……把这两种根本不同的任务归于同一个‘立法’机构之中,几乎完全摧毁了作为一种普遍行为规则的法律与作为指导政府在特定情势之中如何行事的命令的法律之间的区别。”——哈耶克

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