同案不同判，一个八年一个无期，刘某案量刑明显过重

深圳市去年判决了一起类似的案件，被告人冯某被认定的走私枪支数量、罪名、适用法定刑罚都与刘某相当，但深圳市中级人民法院最终只做出了判处有期徒刑八年的处罚。且看对比——

按照目前的法律规定，走私非军用枪支十支以上的，就可以判处无期徒刑。依此裁判，福建高院对刘某做出无期徒刑的判决并不算错误，但是显然广东高院对冯某要更“宽容”。事实上，如果更为仔细地对比两起案件，冯某走私武器一案的犯罪情节明显更为恶劣——长期走私、贩卖枪支弹药，所涉枪支数量也超过刘某案。而刘某实质上并没有绕关、骗关等走私行为，结合案情来看，也是出于无知网购枪支。

也就是说，同样情形的案件两地法院却做出了截然不同的裁决，无期徒刑对比有期徒刑八年的判决，刘某的判决显然存在量刑过重的问题。

按照“罪刑相适应的原则”，刘某的量刑实在值得商榷

不管是冯某还是刘某，两人的辩护方都认为涉案枪支是仿真枪，杀伤力很小，所以称不上“武器”。这个争论不是本专题讨论的重点，暂且不表。即便是构成“走私武器”，为何两案判决差距这么大呢？

深圳中院审理冯某走私武器案的判决书上写道，“冯某走私34支仿真枪入境的行为，本应处无期徒刑以上刑罚，但处罚过于严厉，罪刑不相适应。”虽然判决书上没有详细说明罪刑不相适应的具体表现，但由此可以了解法院判决的倾向——冯某犯罪的社会危害性与那些走私贩卖真正枪支的罪犯不可比，无期徒刑过于严厉。事实上，我国刑法第五条明确确定了罪刑相适应原则，即“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”。

因网购了24支仿真枪被判无期的刘大蔚。 图片来源：新京报

而福建省高院给刘某判了无期徒刑，按刑法规定，所有适用无期徒刑的犯罪都是故意犯罪。所谓故意犯罪，按刑法第十四条，“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”但纵观全案案情可以发现，刘某自始至终认为自己在网上购买的是仿真玩具枪，并不知道这些仿真枪会被认定为真枪，当然也不会知道购买仿真枪会发生危害社会的结果。以罪刑相适应的原则来看，对刘某的判决也存在量刑过重。

“法定刑以下量刑”给特殊情况减轻处罚开了一扇窗

“罪刑法定”是我国刑法的基本原则之一，刑法第三条规定:“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”也就是说，犯什么罪，判什么刑，都要严格依照法律规定。比如有关走私枪支弹药的法律条文，清晰说明了定罪量刑的不同标准，而冯某和刘某被认定走私十支以上气弹枪，已经属于“情节特别严重的，处以无期徒刑或死刑”。

但法律不是事无巨细的，刑法考虑的整体的情况，并不能很好地兼顾个别案件的特殊性。因此，常常会有一些案件，虽然从事实认定上已经完全适用某一罪名，情节上也较为严重，处罚起点高，但是案件存在特殊情况，使得依法律条文判决罪刑不相适应。最著名的当属2008年发生的许霆案，因ATM机出现故障，被告人许霆从该机提取现金175000元，该案初审以盗窃金融机构罪被判处无期徒刑，引起了社会各界的广泛关注，随后案件一波三折，最终法院认定许霆犯罪极具偶然性，且社会危害性小，改判为有期徒刑5年。

从无期徒刑改判5年有期徒刑的许霆

法官可以改判的依据，来自于刑法中“法定刑以下量刑”的规定。刑法第六十三条第二款规定:“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”这一条规定，为法官发挥自由裁量权开了一扇窗。事实上，深圳中院对冯某案判处八年有期徒刑，正是法定刑以下的量刑。

对于犯罪情节与量刑矛盾不断的“仿真枪”案，最高人民法院研究室早已研究认为，“考虑到社会上非法买卖气枪铅弹的行为主要是为了娱乐或者供他人娱乐，如果没有造成严重危害后果，行为人主观恶性不深，具有悔罪表现，可结合案情对被告人从宽处理。”并且建议，在司法实践中，“如应当在法定刑以下量刑的，需层报最高人民法院核准”。也就是说，刘某网购仿真枪案，其实也适宜用“法定刑以下量刑”的特殊量刑规定。

遗憾的是，尽管法律上有自由裁量权的空间，但很多时候司法机械主义仍占主导

虽然有了为特殊案件做量刑安排的专门规定，但该制度在司法实践中使用的并不多，甚至出现被虚置的状况。

最主要的原因是司法领域存在的机械主义，即法官在判案过程中不顾社会效果，机械地套用法律条文。正如《法官“机械司法”的博弈分析》研究所指出的，中国的法官们一直对“法官造法”讳莫如深，一般都希望手头的案件有明确的法律规定。这倒不是说法官的能力不行，而是自由裁量面临较多不确定性。

比如，什么情况下适宜自由裁量，在法律上表达为“特殊情况”。法官裁判具备“特殊情况”的案件时如遇着“烫手的山芋”，要经深思熟虑，不仅要承受来自各方的压力，还要担心自由裁量过度发回重审，因此在不同地区法院、不同法官对“特殊情况”的判断可能是不一致的，在司法实践中比较难把握。而且，一旦做出“法定刑下量刑”的判决，案件在报请最高法院核准过程中，要经过每级法院的审理，大大影响了结案的效率。

但是司法机械主义看似“依法办事”，实则会带来审判不公，比如冯某和刘某，一个被判了八年，一个判了无期，后者永远失去了自由。我国刑法学的泰斗储槐植教授曾强调法官自由裁量的重要性——“罪刑法定与司法官员的自由裁量功能互补，罪刑法定并未堵塞司法自由裁量空间，甚至可以认为罪刑法定本身就要求司法裁量。司法能动机制（司法官的自由裁量）是罪刑法定原则得以实现法律效果与社会效果双优的方法和过程”。

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