作者：侯登华 北京科技大学法律系副教授 （博客）
许霆案使我联想到此前媒体关于英国某地银行工作人员出错，将10元英镑的纸币装在1元英镑的机盒中，这样在提取1英镑时，10英镑就会被取出，这样导致银行大量款项被取。事实上，英国银行也可以采取相应的行动追回被多取的钱，但英国银行却发表了一个声明，放弃追讨，将多取的钱赠与取款人。
我认为：根据现有材料，不应当认定许霆和郭安山的取款行为构成盗窃罪。理由如下：
首先，许霆和郭安山与发银行卡的银行之间形成的是合同关系，所以可以肯定的是，二人的上述行为是在与银行之间进行民事交往的过程中发生的。在私权力交往过程中，作为公权力的公安机关一般不应介入，这一点也正是国家一再强调的公安机关不能介入民事经济的原因。因此，应由银行通过民事途径追回其多支出的款项。
我们不禁联想到，我们的公安机关对于百姓身边的刑事案件怠于履行职责，但对于一些民事经济交往中发生的纠纷却积极参与，其动机令人怀疑。
其次，是否构成盗窃罪关键在于二人是否实施以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃公私财物的行为，也即是否符合我国刑法规定的盗窃罪的构成要件。
我们不妨从犯罪构成方面进行分析：
主观方面不存在犯罪故意：
从现有的材料看，不能确切地认定二人存在非法占有的主观故意，也即二人是否存在非法占有所取款项的目的并不明朗。二人确实从银行取款机中提取了大额的现金，但必须明确的是，款项是在取款机出错的情况下，他们从其自己的银行卡中提取，此种情况相当于经济交往中一方超出合同的规定，多支付款项的行为，也即银行由于自己的错误多支付给二人一定数额的现金，二人此时实际上是一种民法上的不当得利，银行拥有返还的请求权，在银行没有通过民事途径追回多付款项的情况下，就贸然从刑事的角度认定为犯罪故意，不能令人信服。
在客观方面也不存在盗窃罪中的秘密盗窃的行为：
二人从取款机中提取款项时，是从他们自己的银行卡中提取，而在办理银行卡时，办卡行他们已经掌握了包括二人的身份证在内的详细情况。所以，并不存在盗窃罪中的秘密盗窃的法定情景。事实上，二人非常清楚，每一笔提取款项都会有相应的记录，无论取多少次，取走多少钱，所有交易信息都会记录在他自己的帐户中，显然不具有秘密性，不符合盗窃罪中的秘密窃取的条件。
取款岂能取出无期徒刑
许霆从银行自动柜员机上取款的行为，是在许霆与发卡行之间形成的是民事合同关系。约定，用户在银行存款（借记卡、信用卡），而银行则在用户需要时，按照国家或者银行规定的额度提取，对于用户提取超出卡内金额的款项时，在借记卡的情况下银行自然会拒绝，而在信用卡时，则在核定的借贷额度内给予。所以本案的实质是许霆的超出其卡内金额的取款行为是一种从银行的借贷行为，只是一般情况下，银行不会借给许某（借记卡）或者在一定的限度内（信用卡）借给徐某，但由于银行方面的原因，ATM故障，导致银行将不该借出的钱借出了，这种情况下，当然应当按照民事途径来追回，只是如果许某在银行方面交涉而拒绝返还，在具有了刑法上的非法占有的目的时，可以依照侵占罪的有关规定予以追究。
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